İYİLEŞME-YAŞAMA ŞANSI KAYBI VE HEKİMİN TAZMİNAT SORUMLULUĞU

Geçtiğimiz günlerde Kocaeli 1. Tüketici Mahkemesi down sendromlu bir çocuğun doğumu ile sonuçlanan ve gerekli kontrollerin yapmamasından kaynaklı olarak özel bir hastaneyi 21 milyon TL gibi yüksek tazminata mahkum etmesi oldukça ses getirmiştir. Türk Hukuk uygulamasında pek bilinmeyen bir kavram olan iyileşme ve yaşama şansı kaybının tipik bir örneği olan söz konusu olayda Mahkeme oldukça yüksek bir tazminata hükmederek ailenin engelli bir çocuk dünyaya getirmeme şansını yerinde olarak yaptırıma tabi tutmuştur.

İyileşme şansının bağımsız bir zarar olarak kabul edilmesi, ilk defa Fransa’da olmuştur. Bu ülkedeki mahkemeler, 60’lı yıllarda iyileşme şansının kaybını kabul etmiştir. Şans kaybı tazmininin klasik örneklerinden biri olan iyileşme şansı ve yaşama şansı kaybı, hekimin kendi kusurlu davranışı sonucu, kendisine başvuran hastanın hastalığını doğru teşhis edememesi, yanlış tedavi uygulaması, gerekli müdahalelerin yapılmasının ihmal edilmesi sebebiyle hastada kalıcı bir maluliyete sebep olunması veya somut olaydaki gibi istenilmeyen bir doğumun (wrongful birth) gerçekleşmesi sebebiyle zarar meydana gelmesidir. Tazmine konu husus, hekimin kusurlu davranışı ile meydana gelen doğrudan zarar değildir. Hekim kusurlu davranmamış olsaydı hastanın iyileşme şansı veya yaşama şansının geri dönülemez şekilde kaybedilmesidir.

Hekim-hasta ilişkisi çerçevesinde hekimin hukukî, cezaî, idarî ve etik sorumluluğu doğabilmektedir. Genel olarak ele alındığında hukuk düzenlerinde hekim-hasta ilişkisinin ve bu ilişkiden doğan hukukî sorumluluğun ayrı kurallarla düzenlenmediği görülmektedir. Bu nedenle, konuya ilişkin uyuşmazlıklar genel borçlar hukuku kuralları, başka bir anlatımla sözleşme hukuku ve haksız fiil hukuku kapsamında çözülmektedir.

Özellikle down sendromu (mongolluk) gibi üçlü tarama testi ve amniyosentez testleri ile hamilelik sırasında fark edilebilen rahatsızlıklara ilişkin testlerin yapılmaması hekimin ya da hastanenin sorumluluğunu gündeme getirebilmektedir. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 25.12.2003 tarih 2003/10757 – 15490 sayılı kararında da açıkça şans kaybı kavramı kullanılmamış olsa da down sendromlu doğan bir çocuk için ailesine tazminat hükmedilmesine hükmetmiştir.

Fransa’da Versay İstinaf Mahkemesi’nin vermiş olduğu bir kararda hamilelik sırasında ceninin sağlık durumundan haberdar edilmiş olsalardı, ebeveynlerin kürtaja başvurma şansları olabileceği gerçeğinden hareket eden Mahkeme, çocuğun kalıcı sakatlığına yol açabilecek durumun hamilelik sırasında teşhis edilememesi sonucu, ebeveynlerin cenini aldırma fırsatından yoksun kaldıklarını belirlemiş ve hekimi manevî tazminat ödemeye mahkûm etmiştir. Hamilelik sırasında aldırılmadığı için doğan sakat çocuğun ebeveynlerin mal varlığında bir eksilme meydana getirmiş olması ya da getirecek olması değil, hekimle yapılmış olan vekâlet sözleşmesinden doğan borca aykırılık nedeniyle ebeveynlerin çocuğu aldırma fırsatından yoksun kalmış olmaları sonucu uğradıkları psikolojik bütünlüğün zedelenmesi, zarar olarak nitelendirilmiştir.

Hukuk düzenleri incelendiğinde tıbbî sorumluluğun genel olarak hem sözleşmeden doğan sorumluluk, hem haksız fiil sorumluluğu doğurduğu görülmektedir. Nitekim hekim ile hasta arasında aslında bir sözleşme ilişkisi bulunmaktadır; ancak hekim bu sözleşmeyi ifa ederken doğrudan hastanın vücut bütünlüğüne müdahale etmekte ve bu süreç içinde ikincil bir hasara sebep olabilmektedir. Bu bağlamda hangi sorumluluk türüne başvurulacağı hastanın seçimine bırakılmış olabileceği gibi, kimi zaman da yerleşik uygulamayla bir sorumluluk türünün daha ön plâna çıktığı görülebilir. Bunun yanı sıra Alman hukuk çevresinde hasta ile hekim arasındaki ilişkinin vekâletsiz iş görme ve culpa in contrahendo sorumluluğu doğurabileceği de kabul edilmektedir.

Doktrinde hâkim olan, Yargıtay tarafından da benimsenmiş olan görüşe göre, zarar gören dilerse sözleşmesel, dilerse sözleşme dışı sorumluluk esasına dayanır. Ancak, zarar gören kişinin sorumluluk sebeplerinin birlikte varlığı halinde, sözleşmeye aykırı davranıştan doğan sorumluluğu düzenleyen kurallara dayanması genellikle daha yararlıdır. Şöyle ki, zarar gören haksız fiil sorumluluğunda, zarar vereni tazminata mahkum edebilmek için diğer sorumluluk şartlarıyla beraber, zarar verenin kusurunu da ispat etmek zorundadır. Buna karşılık sözleşmesel sorumluluğu düzenleyen TBK.m.112’deki ispat yükü ters çevrilmiştir. Bu maddede kusur karinesine yer verildiğinden borçlunun kusurlu olduğu farzedilir; kusurlu olmadığını ispat borçluya düşer. Tıbbi faaliyetlerden doğacak sorumlulukta doktorun kusurunun ispatı çok zor olduğundan, bu iki sorumluluk sebebindeki ispat yükü düzenlemesinde mevcut bu farklılık, sorumluluğun tesis edilip edilememesi bakımından önem taşımaktadır.

Ayrıca sözleşmesel sorumlulukta zamanaşımı süresi kural olarak on yıldır (TBK m.146). Buna karşılık haksız fiil sorumluluğunda zamanaşımı süresi, zarar görenin zararı ve haksız fiil failini öğrendiği tarihten itibaren iki yıldır (TBK m.72)

Bahse konu olaydaki gibi bir durumla karşılaşılması halinde alanında uzman bir hukukçudan görüş alınması ve zararın tazmini için yasal yollara geç kalınmadan başvurulması gerekmektedir.